申请人于2022年6月8日向本机关申请行政复议，请求撤销被申请人不予行政处罚决定，并责令重新处理。本机关予以受理并进行了审理。本案现已审理终结。
申请人称：申请人于2022年3月10日通过杭州千岛湖**有限公司开设的抖音“松*****店”购买一款湿痒膏，该商品是普通化妆品，许可证为：苏妆2******8，不是药品，国家药监局明确规定，化妆品不能宣称医疗作用，也没有治疗作用，宣称治疗儿童湿疹等皮肤病的产品不属于化妆品。但该企业在商品标题、主图、详情页等明示以及暗示宣传该产品具有治疗“宝宝疹膏，口水，脸部泛红，干燥起皮”等功效，没有事实依据，涉嫌夸大虚假宣传，属于化妆品冒充药品，违反《化妆品卫生监督条例》《药品管理法》以及《广告法》。申请人于2022年3月14日通过全国12315平台向被申请人举报该商家化妆品冒充药品等问题，被申请人于2022年5月6日作出不予行政处罚的决定，申请人不服，遂向淳安县人民政府申请行政复议。
申请人同时提交了如下证据：1.全国网络12315平台举报详情信息截图复印件1份；2.交易订单记录、交易快照、产品实物截图复印件各1份；3.身份证明复印件2份。
被申请人答复称：一、被申请人于2022年3月15日收到申请人白某举报投诉，申请人白某反映其在杭州千岛湖**有限公司开设的抖音“松******店”销售湿痒膏该商品是普通化妆品，许可证为：苏妆2******8，不是药品，国家药监局明确规定，化妆品不能宣称医疗作用，也没有治疗作用，宣称治疗儿童湿疹等皮肤病的产品不属于化妆品。但该企业在主播的时候大肆宣传该化妆品具有治疗功效，并且在商品标题、主图、详情页等明示以及暗示宣传该产品具有治疗“疹子，口水湿痒”等功效，涉嫌夸大虚假宣传，属于化妆品冒充药品，违反《化妆品卫生监督条例》《药品管理法》以及《广告法》，建议职能部门依据《药品管理法》第116条规定对商家罚款并没收违法所得，并对商家涉及违法宣传等行为，依照《广告法》有关管理规定对其进行处罚。
二、2022年3月15日，被申请人受理了该举报投诉，并于当日短信告知申请人。2022年4月1日，被申请人安排执法人员对当事人杭州千岛湖**有限公司进行现场检查。经核查，当事人杭州千岛湖**有限公司经营的抖音店铺为**母婴旗舰店，网页公示的营业执照企业名称杭州千岛湖**有限公司，核查涉案产品网页，该网页有配图文字显示“湿痒”，标题为“专享松达婴儿亚麻籽油舒缓特护霜疹子宝宝面霜儿童口水湿痒膏”，产品网页标题及配图均显示“湿痒”，已涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，当日，被申请人对当事人的违法行为进行立案查处，并短信告知申请人。
经调查，当事人销售的松达婴儿舒缓特护霜由**化妆品（苏州）有限公司生产，许可证编码：苏妆2******8，当事人与该公司签订委托加工合同；当事人提供了该产品的第三方检测报告，名称：松达婴儿舒缓特护霜，型号规格：48g O/W型，报告根据《化妆品安全技术规范》（2015年版）和QB/T1857-2013《润肤膏霜》标准进行判定，符合判定依据要求；当事人提供了该产品的检验报告，检验项目为化妆品安全性评价，报告根据《化妆品安全技术规范》（2015年版）标准进行评价，结果符合要求，因此该商品真实属性为化妆品，申请人仅凭臆想就认定商家销售假药、非法添加激素、化妆品冒充药品无事实依据。
经核查，涉案产品标题及配图均显示有“湿痒”，已违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定，但涉案产品的销售量仅为200多件，对比店铺内的其他产品销售量明显较少，在被申请人介入调查以后，当事人已做出积极整改，将涉及医疗用语的“湿痒”两字从涉案产品的整个网页中去除。
当事人销售的松达婴儿舒缓特护霜已经过功效备案，功效宣称：保湿、舒缓，网页宣传均在功效宣称范围内，并非虚假宣传，亦未见其网页有宣传治疗湿疹的内容，使用“湿痒”二字主要是为了方便消费者检索。
三、鉴于当事人积极整改，且网页详情宣传产品功效有明显的文字与图片展示，内容并未涉及“湿痒”等医疗用语。同时涉案产品的销售量并未因“湿痒”二字而明显增加，涉案抖音店铺“**母婴旗舰店”开设时间为2021年7月份，截止2022年4月1日涉案网页销售产品的销量为210件，该店铺内不同广告内容同产品的销售量为2.2万件，销售最好产品的销售量为3.9万件，对比该店铺内相同产品或其他产品销售量明显较少，违法行为轻微并及时改正，另被申请人未接到涉案产品因“湿痒”产生危害后果的案例。根据现有证据，被申请人认定，涉案产品没有造成他人人身及其他损害，未造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定，被申请人决定不予行政处罚。
四、2022年5月6日，经过集体讨论，被申请人对当事人杭州千岛湖**有限公司做出不予行政处罚决定。
五、2022年5月6日，被申请人将举报处理情况在全国12315平台进行了反馈，并通过短信方式告知了申请人相关处理结果。
综上所述，被申请人认为，对举报人的举报处理事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确、定性准确。申请人的复议请求不符合事实，请求复议机关在全面审查的基础上，依法维持被申请人的行政行为。
被申请人同时提交了以下证据：1.现场检查笔录1份；2.现场照片1份；3.立案审批表1份；4.集体讨论记录1份；5.行政处罚有关事项审批表1份；6.不予行政处罚决定书1份；7.整改后广告截图1份；8.询问笔录1份；9.被举报人的营业执照1份；10.涉案产品厂家营业执照与生产许可各1份；11.授权委托书及被授权人身份证各1份；12.涉案产品检测报告1份；13.委托加工合同1份；14.涉案产品检验报告1份；15.涉案产品测试报告1份；16.国产普通化妆品备案信息截图1份；17.投诉举报材料1份；18.举报受理截图1份；19.立案短信告知截图1份；20.举报处理结果告知及系统反馈截图各1份。以上均为复印件。
经审理，本机关查明以下事实：申请人于2022年3月10日在杭州千岛湖**有限公司开设的抖音“**母婴旗舰店”购买网店标题为“专享松达婴儿亚麻籽油舒缓特护霜疹子宝宝面霜儿童口水湿痒膏”产品。申请人收货后认为该产品是普通化妆品而非药品，但案涉商家在主播直播时大肆宣传该产品具有治疗功效，并在产品标题、主图、详情页面等处宣传该产品具有治疗“疹子，口水湿痒”等功效，涉嫌违反《化妆品卫生监督条例》《中华人民共和国药品管理法》以及《中华人民共和国广告法》，属于化妆品冒充药品，夸大虚假宣传。故申请人于2022年3月14日在全国12315平台实名投诉举报商家违法行为。“1*********2”是申请人提供的联系电话。
被申请人于2022年3月15日收到该投诉举报，并于当日告知申请人受理。4月1日，被申请人安排执法人员对当事人杭州千岛湖**有限公司进行现场检查。经核查，当事人杭州千岛湖**有限公司经营的抖音店铺为“**母婴旗舰店”，现场检查当事人仓库货架上摆放有待销售的案涉同规格产品松达婴儿舒缓特护霜。产品标签显示名称：松达婴儿舒缓特护霜，型号规格：48g/瓶，生产企业：**化妆品（苏州）有限公司，许可证编码：苏妆2******8，执法人员现场提取了上述产品的第三方检测报告、第三方检验报告、委托加工合同等复印件。执法人员查看当事人抖音店铺网页，该网页标题为“专享松达婴儿亚麻籽油舒缓特护霜疹子宝宝面霜儿童口水湿痒膏”，产品网页标题及配图均显示“湿痒”字样。被申请人认为杭州千岛湖**有限公司已涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，同日，对案涉公司作出立案处理决定，并短信告知申请人。
另查明，被申请人调查核实后认为：涉案产品标题及配图均显示有“湿痒”字样，已违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。在被申请人介入调查以后，当事人已做出积极整改，且网页详情宣传产品功效有明显的文字与图片展示，内容并未涉及“湿痒”等医疗用语。同时涉案产品的销售量并没有因“湿痒”二字增加销售量，涉案抖音店铺“**母婴旗舰店”开设时间为2021年7月份，截止2022年4月1日涉案网页销售产品的销量为210件，该店铺内不同广告内容同产品的销售量为2.2万件，销售最好产品的销售量为3.9万件，对比该店铺内相同产品或其他产品销售量明显较少，违法行为轻微并及时改正，另被申请人未接到涉案产品因“湿痒”产生危害后果的案例。根据现有证据，被申请人认为，涉案产品没有造成他人人身及其他损害，未造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定，于2022年5月6日作出不予行政处罚决定。申请人对该决定不服，遂向本机关申请行政复议。
另查明，杭州千岛湖**有限公司统一社会信用代码：9****************B，类型：有限责任公司，法定代表人：张**，经营场所：浙江省杭州市**县*****路***号*幢*楼，营业期限：2002年9月27日至长期，经营范围：许可项目：化妆品生产；卫生用品和一次性使用医疗用品生产（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。一般项目：化妆品批发；生物化工产品技术研发；母婴用品销售；针纺织品销售；个人卫生用品销售；日用化学产品销售；……；卫生用品和一次性使用医疗用品销售（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。**化妆品（苏州）有限公司，统一社会信用代码：9************2，类型：有限责任公司（外国法人独资），住所：江苏省苏州市*****路**号，法定代表人：神**英，营业期限：1997年10月9日至2047年10月8日，经营范围：开发，生产销售化妆品（包括定牌加工）、家庭日化用品及其与之配套的其他产品，……。取得化妆品生产许可证，编号为：苏妆2******8，有效期至2026年9月16日。案涉产品由杭州千岛湖**有限公司委托**化妆品（苏州）有限公司生产，并由杭州千岛湖**有限公司销售。案涉产品第三方检测报告显示：样品名称：松达婴儿舒缓特护霜，委托单位：杭州千岛湖**有限公司，检测单位：浙江******股份有限公司，检测类别：委托检测，检测项目包含：外观、香气、耐热、耐寒、PH值、化学元素、净含量、标签以及菌落情况等。报告编号：2************0，检测日期：2022年5月23日至2022年5月31日，型号规格：48g/瓶O/W型，报告根据《化妆品安全技术规范》（2015年版）和QB/T1857-2013《润肤膏霜》标准进行判定，所检项目符合判定依据要求；第三方检验报告显示：样品名称：松达婴儿舒缓特护霜，型号规格：48g/瓶O/W型，委托单位：杭州千岛湖**有限公司，检测单位：杭州****技术有限公司，检验项目：化妆品安全性评价，检验受理编号：CN2******0，受理日期：2021年8月30日，检验完成日期：2021年10月15日，报告根据《化妆品安全技术规范》（2015年版）标准进行评价，结果符合要求。
再查明，1.国家药品监督管理局数据系统显示案涉产品名称：松达婴儿舒缓特护霜，备案编号：浙G妆网备字2*******3，功效为：保湿、舒缓。2.案涉产品在抖音的网页链接，店铺名为“**母婴旗舰店”。网页宣传均在备案功效宣称范围内，并非虚假宣传，未见该网页有宣称治疗湿疹等医疗用语。该产品标题为“专享松达婴儿亚麻籽油舒缓特护霜疹子宝宝面霜儿童口水湿痒膏。”网页标题及配图显示“湿痒”字样。在被申请人调查核实阶段，案涉当事人杭州千岛湖**有限公司已将涉及医疗用语的“湿痒”字样从整个网页中去除。
以上事实有全国网络12315平台举报详情信息截图；交易订单记录、交易快照、产品实物截图；身份证明；现场检查笔录；现场照片；立案审批表；集体讨论记录；行政处罚有关事项审批表；不予行政处罚决定书；整改后广告截图；询问笔录；被举报人的营业执照；涉案产品厂家营业执照与生产许可；授权委托书及被授权人身份证；涉案产品检测报告；委托加工合同；涉案产品检验报告；涉案产品测试报告；国产普通化妆品备案信息截图；投诉举报材料；举报受理截图；立案短信告知截图；举报处理结果告知及系统反馈截图等证据予以证明。
本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”被申请人作为杭州千岛湖**有限公司住所地的市场监督管理部门具有处理该投诉举报的法定职权。
《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”《化妆品命名指南》禁用语：（五）明示或暗示医疗作用和效果的词语。本案中，案涉产品为普通化妆品，商家在抖音店铺网页标题宣传用语使用“湿痒”两字，是2013年公布的中医药学名词，系收录在《化妆品命名指南》中的禁用语范畴，故商家的行为违反了上述的规定，已构成发布广告使用医疗用语的违法行为。被申请人鉴于商家积极整改，违法情节轻微，未造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款之规定，作出不予行政处罚决定，于法有据，并无不当。
《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条规定：“ 市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。”第五十三条第一款规定：“市场监督管理部门适用普通程序办理的案件，应当自立案之日起九十日内作出处理决定；……”本案中，申请人于2022年3月14日在全国12315系统投诉举报，被申请人于同年4月1日作出予以立案决定，并于当日告知申请人。经调查核实后，被申请人于2022年5月6日作出不予行政处罚决定，并于同日通过短信方式告知申请人，程序合法，亦无不当。
被申请人作出案涉不予行政处罚的决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本机关予以支持。申请人提出的行政复议请求，没有事实和法律依据，本机关不予支持。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：
维持被申请人于2022年5月6日对申请人投诉举报杭州千岛湖**有限公司涉嫌违法不予行政处罚的决定。
如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向淳安县人民法院提起行政诉讼（也可以向建德市人民法院提起行政诉讼）。
2022年8月5日
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不服不予行政处罚决定
发布日期： 2023-02-07 11:25:31
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申请人于2022年6月8日向本机关申请行政复议，请求撤销被申请人不予行政处罚决定，并责令重新处理。本机关予以受理并进行了审理。本案现已审理终结。
申请人称：申请人于2022年3月10日通过杭州千岛湖**有限公司开设的抖音“松*****店”购买一款湿痒膏，该商品是普通化妆品，许可证为：苏妆2******8，不是药品，国家药监局明确规定，化妆品不能宣称医疗作用，也没有治疗作用，宣称治疗儿童湿疹等皮肤病的产品不属于化妆品。但该企业在商品标题、主图、详情页等明示以及暗示宣传该产品具有治疗“宝宝疹膏，口水，脸部泛红，干燥起皮”等功效，没有事实依据，涉嫌夸大虚假宣传，属于化妆品冒充药品，违反《化妆品卫生监督条例》《药品管理法》以及《广告法》。申请人于2022年3月14日通过全国12315平台向被申请人举报该商家化妆品冒充药品等问题，被申请人于2022年5月6日作出不予行政处罚的决定，申请人不服，遂向淳安县人民政府申请行政复议。
申请人同时提交了如下证据：1.全国网络12315平台举报详情信息截图复印件1份；2.交易订单记录、交易快照、产品实物截图复印件各1份；3.身份证明复印件2份。
被申请人答复称：一、被申请人于2022年3月15日收到申请人白某举报投诉，申请人白某反映其在杭州千岛湖**有限公司开设的抖音“松******店”销售湿痒膏该商品是普通化妆品，许可证为：苏妆2******8，不是药品，国家药监局明确规定，化妆品不能宣称医疗作用，也没有治疗作用，宣称治疗儿童湿疹等皮肤病的产品不属于化妆品。但该企业在主播的时候大肆宣传该化妆品具有治疗功效，并且在商品标题、主图、详情页等明示以及暗示宣传该产品具有治疗“疹子，口水湿痒”等功效，涉嫌夸大虚假宣传，属于化妆品冒充药品，违反《化妆品卫生监督条例》《药品管理法》以及《广告法》，建议职能部门依据《药品管理法》第116条规定对商家罚款并没收违法所得，并对商家涉及违法宣传等行为，依照《广告法》有关管理规定对其进行处罚。
二、2022年3月15日，被申请人受理了该举报投诉，并于当日短信告知申请人。2022年4月1日，被申请人安排执法人员对当事人杭州千岛湖**有限公司进行现场检查。经核查，当事人杭州千岛湖**有限公司经营的抖音店铺为**母婴旗舰店，网页公示的营业执照企业名称杭州千岛湖**有限公司，核查涉案产品网页，该网页有配图文字显示“湿痒”，标题为“专享松达婴儿亚麻籽油舒缓特护霜疹子宝宝面霜儿童口水湿痒膏”，产品网页标题及配图均显示“湿痒”，已涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，当日，被申请人对当事人的违法行为进行立案查处，并短信告知申请人。
经调查，当事人销售的松达婴儿舒缓特护霜由**化妆品（苏州）有限公司生产，许可证编码：苏妆2******8，当事人与该公司签订委托加工合同；当事人提供了该产品的第三方检测报告，名称：松达婴儿舒缓特护霜，型号规格：48g O/W型，报告根据《化妆品安全技术规范》（2015年版）和QB/T1857-2013《润肤膏霜》标准进行判定，符合判定依据要求；当事人提供了该产品的检验报告，检验项目为化妆品安全性评价，报告根据《化妆品安全技术规范》（2015年版）标准进行评价，结果符合要求，因此该商品真实属性为化妆品，申请人仅凭臆想就认定商家销售假药、非法添加激素、化妆品冒充药品无事实依据。
经核查，涉案产品标题及配图均显示有“湿痒”，已违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定，但涉案产品的销售量仅为200多件，对比店铺内的其他产品销售量明显较少，在被申请人介入调查以后，当事人已做出积极整改，将涉及医疗用语的“湿痒”两字从涉案产品的整个网页中去除。
当事人销售的松达婴儿舒缓特护霜已经过功效备案，功效宣称：保湿、舒缓，网页宣传均在功效宣称范围内，并非虚假宣传，亦未见其网页有宣传治疗湿疹的内容，使用“湿痒”二字主要是为了方便消费者检索。
三、鉴于当事人积极整改，且网页详情宣传产品功效有明显的文字与图片展示，内容并未涉及“湿痒”等医疗用语。同时涉案产品的销售量并未因“湿痒”二字而明显增加，涉案抖音店铺“**母婴旗舰店”开设时间为2021年7月份，截止2022年4月1日涉案网页销售产品的销量为210件，该店铺内不同广告内容同产品的销售量为2.2万件，销售最好产品的销售量为3.9万件，对比该店铺内相同产品或其他产品销售量明显较少，违法行为轻微并及时改正，另被申请人未接到涉案产品因“湿痒”产生危害后果的案例。根据现有证据，被申请人认定，涉案产品没有造成他人人身及其他损害，未造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定，被申请人决定不予行政处罚。
四、2022年5月6日，经过集体讨论，被申请人对当事人杭州千岛湖**有限公司做出不予行政处罚决定。
五、2022年5月6日，被申请人将举报处理情况在全国12315平台进行了反馈，并通过短信方式告知了申请人相关处理结果。
综上所述，被申请人认为，对举报人的举报处理事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确、定性准确。申请人的复议请求不符合事实，请求复议机关在全面审查的基础上，依法维持被申请人的行政行为。
被申请人同时提交了以下证据：1.现场检查笔录1份；2.现场照片1份；3.立案审批表1份；4.集体讨论记录1份；5.行政处罚有关事项审批表1份；6.不予行政处罚决定书1份；7.整改后广告截图1份；8.询问笔录1份；9.被举报人的营业执照1份；10.涉案产品厂家营业执照与生产许可各1份；11.授权委托书及被授权人身份证各1份；12.涉案产品检测报告1份；13.委托加工合同1份；14.涉案产品检验报告1份；15.涉案产品测试报告1份；16.国产普通化妆品备案信息截图1份；17.投诉举报材料1份；18.举报受理截图1份；19.立案短信告知截图1份；20.举报处理结果告知及系统反馈截图各1份。以上均为复印件。
经审理，本机关查明以下事实：申请人于2022年3月10日在杭州千岛湖**有限公司开设的抖音“**母婴旗舰店”购买网店标题为“专享松达婴儿亚麻籽油舒缓特护霜疹子宝宝面霜儿童口水湿痒膏”产品。申请人收货后认为该产品是普通化妆品而非药品，但案涉商家在主播直播时大肆宣传该产品具有治疗功效，并在产品标题、主图、详情页面等处宣传该产品具有治疗“疹子，口水湿痒”等功效，涉嫌违反《化妆品卫生监督条例》《中华人民共和国药品管理法》以及《中华人民共和国广告法》，属于化妆品冒充药品，夸大虚假宣传。故申请人于2022年3月14日在全国12315平台实名投诉举报商家违法行为。“1*********2”是申请人提供的联系电话。
被申请人于2022年3月15日收到该投诉举报，并于当日告知申请人受理。4月1日，被申请人安排执法人员对当事人杭州千岛湖**有限公司进行现场检查。经核查，当事人杭州千岛湖**有限公司经营的抖音店铺为“**母婴旗舰店”，现场检查当事人仓库货架上摆放有待销售的案涉同规格产品松达婴儿舒缓特护霜。产品标签显示名称：松达婴儿舒缓特护霜，型号规格：48g/瓶，生产企业：**化妆品（苏州）有限公司，许可证编码：苏妆2******8，执法人员现场提取了上述产品的第三方检测报告、第三方检验报告、委托加工合同等复印件。执法人员查看当事人抖音店铺网页，该网页标题为“专享松达婴儿亚麻籽油舒缓特护霜疹子宝宝面霜儿童口水湿痒膏”，产品网页标题及配图均显示“湿痒”字样。被申请人认为杭州千岛湖**有限公司已涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，同日，对案涉公司作出立案处理决定，并短信告知申请人。
另查明，被申请人调查核实后认为：涉案产品标题及配图均显示有“湿痒”字样，已违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。在被申请人介入调查以后，当事人已做出积极整改，且网页详情宣传产品功效有明显的文字与图片展示，内容并未涉及“湿痒”等医疗用语。同时涉案产品的销售量并没有因“湿痒”二字增加销售量，涉案抖音店铺“**母婴旗舰店”开设时间为2021年7月份，截止2022年4月1日涉案网页销售产品的销量为210件，该店铺内不同广告内容同产品的销售量为2.2万件，销售最好产品的销售量为3.9万件，对比该店铺内相同产品或其他产品销售量明显较少，违法行为轻微并及时改正，另被申请人未接到涉案产品因“湿痒”产生危害后果的案例。根据现有证据，被申请人认为，涉案产品没有造成他人人身及其他损害，未造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定，于2022年5月6日作出不予行政处罚决定。申请人对该决定不服，遂向本机关申请行政复议。
另查明，杭州千岛湖**有限公司统一社会信用代码：9****************B，类型：有限责任公司，法定代表人：张**，经营场所：浙江省杭州市**县*****路***号*幢*楼，营业期限：2002年9月27日至长期，经营范围：许可项目：化妆品生产；卫生用品和一次性使用医疗用品生产（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。一般项目：化妆品批发；生物化工产品技术研发；母婴用品销售；针纺织品销售；个人卫生用品销售；日用化学产品销售；……；卫生用品和一次性使用医疗用品销售（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。**化妆品（苏州）有限公司，统一社会信用代码：9************2，类型：有限责任公司（外国法人独资），住所：江苏省苏州市*****路**号，法定代表人：神**英，营业期限：1997年10月9日至2047年10月8日，经营范围：开发，生产销售化妆品（包括定牌加工）、家庭日化用品及其与之配套的其他产品，……。取得化妆品生产许可证，编号为：苏妆2******8，有效期至2026年9月16日。案涉产品由杭州千岛湖**有限公司委托**化妆品（苏州）有限公司生产，并由杭州千岛湖**有限公司销售。案涉产品第三方检测报告显示：样品名称：松达婴儿舒缓特护霜，委托单位：杭州千岛湖**有限公司，检测单位：浙江******股份有限公司，检测类别：委托检测，检测项目包含：外观、香气、耐热、耐寒、PH值、化学元素、净含量、标签以及菌落情况等。报告编号：2************0，检测日期：2022年5月23日至2022年5月31日，型号规格：48g/瓶O/W型，报告根据《化妆品安全技术规范》（2015年版）和QB/T1857-2013《润肤膏霜》标准进行判定，所检项目符合判定依据要求；第三方检验报告显示：样品名称：松达婴儿舒缓特护霜，型号规格：48g/瓶O/W型，委托单位：杭州千岛湖**有限公司，检测单位：杭州****技术有限公司，检验项目：化妆品安全性评价，检验受理编号：CN2******0，受理日期：2021年8月30日，检验完成日期：2021年10月15日，报告根据《化妆品安全技术规范》（2015年版）标准进行评价，结果符合要求。
再查明，1.国家药品监督管理局数据系统显示案涉产品名称：松达婴儿舒缓特护霜，备案编号：浙G妆网备字2*******3，功效为：保湿、舒缓。2.案涉产品在抖音的网页链接，店铺名为“**母婴旗舰店”。网页宣传均在备案功效宣称范围内，并非虚假宣传，未见该网页有宣称治疗湿疹等医疗用语。该产品标题为“专享松达婴儿亚麻籽油舒缓特护霜疹子宝宝面霜儿童口水湿痒膏。”网页标题及配图显示“湿痒”字样。在被申请人调查核实阶段，案涉当事人杭州千岛湖**有限公司已将涉及医疗用语的“湿痒”字样从整个网页中去除。
以上事实有全国网络12315平台举报详情信息截图；交易订单记录、交易快照、产品实物截图；身份证明；现场检查笔录；现场照片；立案审批表；集体讨论记录；行政处罚有关事项审批表；不予行政处罚决定书；整改后广告截图；询问笔录；被举报人的营业执照；涉案产品厂家营业执照与生产许可；授权委托书及被授权人身份证；涉案产品检测报告；委托加工合同；涉案产品检验报告；涉案产品测试报告；国产普通化妆品备案信息截图；投诉举报材料；举报受理截图；立案短信告知截图；举报处理结果告知及系统反馈截图等证据予以证明。
本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”被申请人作为杭州千岛湖**有限公司住所地的市场监督管理部门具有处理该投诉举报的法定职权。
《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”《化妆品命名指南》禁用语：（五）明示或暗示医疗作用和效果的词语。本案中，案涉产品为普通化妆品，商家在抖音店铺网页标题宣传用语使用“湿痒”两字，是2013年公布的中医药学名词，系收录在《化妆品命名指南》中的禁用语范畴，故商家的行为违反了上述的规定，已构成发布广告使用医疗用语的违法行为。被申请人鉴于商家积极整改，违法情节轻微，未造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款之规定，作出不予行政处罚决定，于法有据，并无不当。
《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条规定：“ 市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。”第五十三条第一款规定：“市场监督管理部门适用普通程序办理的案件，应当自立案之日起九十日内作出处理决定；……”本案中，申请人于2022年3月14日在全国12315系统投诉举报，被申请人于同年4月1日作出予以立案决定，并于当日告知申请人。经调查核实后，被申请人于2022年5月6日作出不予行政处罚决定，并于同日通过短信方式告知申请人，程序合法，亦无不当。
被申请人作出案涉不予行政处罚的决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本机关予以支持。申请人提出的行政复议请求，没有事实和法律依据，本机关不予支持。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：
维持被申请人于2022年5月6日对申请人投诉举报杭州千岛湖**有限公司涉嫌违法不予行政处罚的决定。
如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向淳安县人民法院提起行政诉讼（也可以向建德市人民法院提起行政诉讼）。
2022年8月5日